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【关注】从三个架构把握财税法的深度融合

 

  2019年9月29日,海南省人大率先出台了《海南经济特区律师条例》,扩大了律所合伙人的专业资格范围,对律所从事的业务范围进行了拓宽。海南出台这样的政策,是对当前市场经济对法律服务新需求的一种回应。这反映了人们对市场经济行为中法律与财税业务一体化程度认识的加深,这同时也反映了市场经济就是法治经济的道理。

  财务、税务服务与法律服务的互相融合并不是什么新鲜事,目前业内比较知名的品牌如华税,早在2007年就开展相关业务。2015年10月全国律师协会出台了《律师从事税法服务业务操作指引》,对律师从事涉税法律服务提供业务规范,引导律师向社会提供涉税法律服务。2019年2月,毕马威一次性挖走法国最大律所Fidal的144名律师,媒体用了“血洗“这种带有刺激性的字眼来加以报道,但是国内从行业管理的角度进行规范,海南省是第一家。

  市场主体的交易行为,往往同时需要财、税、法三个方面的专业服务支持,如何在实务的层面做到三者的深度融合,以提高市场交易的效率,降低交易费用来满足市场的需求呢?我们认为至少应当从做好三个架构入手。

  我们通常一提到股权架构,最容易想到的(当然也是考虑最多的)是股权比例问题,股权比例通常分为绝对控制(股权比例占比2/3以上)、相对控制(股权比例占比1/2以上)和重大影响(股权比例占比大于1/3)三种类型,这是掌握企业控制权的核心要素。另外,股权架构中还需要考虑股东的主体类型与层级的问题,自然人股东、法人股东、合伙企业的股东,他们的法律风险与税收负担有着很大的不同;至于股权是采用两层级架构还是多层级架构,则要结合企业的商业模式和未来发展战略进行综合考虑,设计的重点要区别对待,对于重资产和资本密集型企业,要向财务资本倾斜,对于轻资产和知识密集型企业,特别是互联网为主要载体的新经济,则重点向人力资本倾斜。总体而言,良好的企业股权架构要在确保创始人股东的控制权的同时,给将来的动态股权激励、财务投资者、产业投资者的引入预留端口,并妥善把他们安排在不同的层级,并实现整体的税负优化。

  按照财务管理的观点,企业的交易行为分为三大类,融资、投资与经营。本文前面所讲的股权架构同时亦归属于筹资的范围,所以此处交易架构主要针对投资与经营的情形进行简要的举例说明。企业的投资与筹资相对应,分为股权投资与债权投资,股权投资从税收规划的角度,一般认为增资扩股要比股权转让的总体税负要轻,另外增资扩股的税收监管风险也比较小,特别是对于房地产开发企业而言(实行穿透式税收监管的地区除外)。在企业的经营行为中,发生最频繁的就是买卖行为,以实务中最常见的普通商品买卖合同为例,此类合同一般具有货物运输的条款,对于运费的负担买卖双方(以双方均为增值税一般纳税人为例)通常会有不同的划分,如果合同文本中约定买方仓库交货,运输费用由卖方负担,如果卖方采用的是货款与运费简单相加后向买方进行报价的线%的增值税率计入销项,即使分别列明也会被当做价外费用来对待,而卖方取得的运输费用的进项税发票只能适用9%的增值税率进行抵扣,这无形中就加重了卖方的税负,减少了卖方的利润。实务中合同文本通常是由律师拟定的,而律师拟定该类条款的侧重点是规避货物在途毁损、灭失的风险,因为买卖合同标的物交付之前的风险由出卖人承担。所以,更为妥当的做法是,无论是合同的起草和合同的审核都最好放在交易架构这个框架下进行思考,兼顾法律风险的防范、税负的合理分担和会计处理的合规这三个方面的维度。

  争端解决(含诉讼)策略架构。企业商事争端的解决方式通常包括磋商、谈判、诉讼或仲裁这几种。争端解决的方式可以不同,但是争端解决策略的制定一般要回答三个方面的问题,在这点上没有实质性的差别,即:1、所要达到的目标是什么(诉讼请求是什么)?2、所提出的主张是否有法律或法理依据(请求权的基础是什么)?3、支持性工作(证据)是否充分有力?其中第三个方面的问题至关重要,要力争在做到证据穷尽、事实穷尽的基础上,判断明确商业行为的经济实质,而不是拘泥于争端双方各自的主观表达。

  下面以明股实债类的案件为例对第三个问题做一个说明。近年来,该类诉讼案件呈不断上升趋势,对于该类案件,早期审判实务中分歧比较大,到底是股还是债?各方意见不统一。主要原因是该类案件有股权工商登记变更的客观事实以及公司股东会决议等相关支持性证据,还有投资方出资到位的证据,完全符合公司股权转让的相关规定;另一方面,投资融资双方的协议还有保本付息的约定,以及投资到期后股权回转的约定,又具有债权投资的法律特征。

  同样在会计实务中也是有分歧的,有的主张按照股权投资进行会计处理,也有的主张按照债权投资进行会计处理。其实这两种处理方式都不恰当,没能准确反映其股权性与债权性兼具的混合性金融工具的特点。从被投资企业的角度来看,正确的会计处理思路是应当对其权益成份与负债成份进行分拆,它构成了被投资企业的一项负债,投资企业以股权投资的外观,取得了一份看跌期权。这样,通过借助恰当的会计处理反而能更好的看清明股实债的经济实质。

  其次税务处理的有关规定也同样错综复杂。我们国家对于不同的股权回购主体制定了不同的税收政策。对于被投资企业作为回购主体的,适用国家税务总局2013年41号公告的规定,其所得税按照债务重组损益来进行处理;对于由被投资企业股东或其他第三方回购的,则适用国税函〔2010〕79号文的规定,其所得税按照股权转让来处理。表面上看起来税务部门的规定也似乎自相矛盾,其实不然,对于被投资企业作为回购主体的,应当是看作投资方放弃行使股权转换的选择权,对于投资企业股东或其他第三方作为回购主体的,应当先视作投资方到期行使转换权,然后投资方又进行了股权转让。

  通过前面会计与税务上的分析,对明股实债的经济实质有了一个准确的判断,即它是一种“可转换的债权投资”,它是一种独立的存在。有了这个分析基础,对于明股实债的法律属性便很好理解了,其实明股实债在法律上的规范表达是股权让与担保,股权转让被视作实现债权的一种担保方式,在企业有融资需求却无财产可供抵押,或抵押手续受限,或者手续费用不经济的情形下,所做的一种替代选择。通过前面的分析,可以看出,明股实债在财、税、法这三个方面有着内在的逻辑一致性。

  拙文只是本人在工作和学习中的一点心得体会,更多的侧重了方法论层面的表述,在实务操作中,面对的情形往往会更加复杂多变,所以要具体问题具体分析。不过,从三个架构入手,追求财、税、法三者内在逻辑的一致性,对于问题的解决一定会有所裨益。

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